Reflexiones sobre la mediación | Manuel Merelles Pérez

Reflexiones sobre la mediación

Con toda probabilidad el desconocimiento práctico de una materia permita tildar una opinión, como ligera o poco meditada y sin fundamentos pero aún a riesgo de ser osado y reconociendo que hace bien poco que el mundo de la mediación ha suscitado mi interés, no dejan de llamar mi atención ciertos aspectos de esta nueva forma de resolver los conflictos, al menos en nuestro ordenamiento jurídico.

La mediación en España ha sido objeto de regulación hace bien poco y más que por inspiración o iniciativa del legislador, lo ha sido por imposición, si se me permite la expresión, toda vez que la Ley 5/2012 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, ha sido fruto de la necesaria transposición a la legislación nacional de la Directiva 2008/52/CE de 21 de mayo de 2008.

El Parlamento Europeo, instó a los Estados miembros a que instauraran procedimientos alternativos de carácter extrajudicial con la finalidad de facilitar, mejorar y simplificar el acceso a la justicia.

La Directiva vino a resaltar las bondades de la mediación como un método de dar una solución extrajudicial, económica y rápida a conflictos en asuntos civiles y mercantiles, mediante procedimientos adaptados a las necesidades de las partes, además de que, por su propia naturaleza, los acuerdos resultantes de la mediación tienden a ser cumplidos voluntariamente y preserven una relación amistosa y viable entre las partes.

Sentadas así las bases de la mediación, la Directiva apostó por promover su uso abordando la tarea de fijar un marco jurídico sobre el que se asienta esta institución.

Así, podemos afirmar que desde la perspectiva de la Directiva comunitaria, la Mediación es el procedimiento en el que dos o más partes en un conflicto intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo amistoso con la ayuda de un mediador.

Sin embargo, pese a la aparente ambición del legislador de apostar por una fórmula distinta y voluntaria de afrontar la solución de los conflictos, la Directiva limita el objeto de la mediación y su ámbito de aplicación a los asuntos civiles y mercantiles.

No obstante, la propia Directiva limita este ámbito de aplicación restringiendo la Mediación a los derechos y obligaciones de los que las partes no sean libres de decidir por sí mismas en virtud de la legislación aplicable, especialmente frecuentes en los ámbitos del Derecho de familia y del Derecho laboral.

Finalmente la Directiva comunitaria limita su aplicación a las negociaciones precontractuales, a los procedimientos de carácter cuasi jurisdiccional como determinados mecanismos de conciliación judicial, a los sistemas aplicables a las reclamaciones de consumo, el arbitraje, y la determinación por experto, y tampoco a los procesos administrados por personas u órganos que formulan recomendaciones formales, ya sean jurídicamente vinculantes o no, sobre la solución del conflicto.

Vemos pues que lo que en principio parecía ser una apuesta por dar protagonismo a las partes en sus relaciones jurídicas, viene a suponer en cierta medida un intervencionismo poco aconsejable ya que, aún entendiendo la lógica abstracción de la Mediación de cuanto por derecho no depende de su voluntad, se nos plantea una primera reflexión.

Si la Mediación se sienta sobre el principio de la voluntariedad y el mutuo acuerdo entre las partes, no entendemos por qué no se extiende a todos los ámbitos del derecho dispositivo, y por qué la propia definición que se hace de la Mediación restringe su objeto a la solución de los conflictos.

 

Sin duda, la Mediación podría haber sido entendida como un sistema idóneo para evitar el conflicto, habilitando la posibilidad de acudir a un mediador para sentar las bases de acuerdos o marcos contractuales que eviten en lo posible, por la propia intervención de las partes, futuros conflictos sobre la interpretación o aplicación de las cláusulas negociadas.

Más incluso, cuando en supuestos como aquellos en los que las clausulas dependen no tanto del equilibrio o igualdad de las partes si no en la posición de una de ellas, convirtiéndolas en potencialmente abusivas, la intervención del Mediador podría suponer una garantía en la voluntariedad y claridad del convenio alcanzado, evitando, no sólo el conflicto sino incluso, de llegar a existir, la exposición de los verdaderos intereses de las partes.

Parecería lógico pensar que el mediador, no existiendo un verdadero conflicto, nada podrá mediar, incluso que su función pudiera usurpar las funciones de los asesores en una relación precontractual, pero tal vez, sólo tal vez, la posibilidad de que el ordenamiento jurídico posibilite la intervención voluntaria, imparcial, independiente y confidencial de un tercero, profesional y con formación específica en la materia, permitiría plasmar los verdaderos intereses de las partes en la negociación, evitando así, futuras posiciones enconadas e irremediablemente abocadas al conflicto.

Pero si una reflexión se merece la institución de la mediación, especialmente por parte del legislador, es su necesaria extensión a otros ámbitos en principio vedados por ley y que experiencias piloto, están demostrando la necesidad de su puesta en consideración en ámbitos como el proceso contencioso o incluso el penal, sobre el que voces como la experta y catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Santiago de Compostela, Raquel Castillejo, aseguran que “pese a la opinión del legislador”, la violencia de género sí tiene cabida en la mediación.

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2 Respuestas a “Reflexiones sobre la mediación”

  1. No parece que estuviera en el ánimo del legislador -en lo que concierne a la transposición de la Directiva al ordenamiento jurídico español- que toda la Mediación se pretendiese amparar en una norma, la citada ley 5/12, que en ningún momento persigue la monopolización de todos los ámbitos de la mediación, antes al contrario, determina con gran precisión su ámbito de aplicación. La exclusión explícita de algunos ámbitos (penal, consumo, laboral, administraciones públicas,..)lo es en el sentido, tal y como se recoge en su Preámbulo, que “Las exclusiones previstas en la presente norma no lo son para limitar la mediación en los ámbitos a que se refieren sino para reservar su regulación a las normas sectoriales correspondientes.”
    Es más, la ley mencionada –cito literalmente de su Preámbulo- “se circunscribe estrictamente al ámbito de competencias del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, que permiten articular un marco para el ejercicio de la mediación, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias.”
    A mayores, la propia norma expone claramente que “en ningún caso pretende esta norma encerrar toda la variedad y riqueza de la mediación, sino tan sólo sentar sus bases y favorecer esta alternativa frente a la solución judicial del conflicto.” Creo que no pueden existir demasiadas dudas acerca de su ámbito de actuación, sin que de ello pueda derivarse una restricción exclusiva al ámbito civil y mercantil, más allá de la reserva de la regulación de otros ámbitos a las normas sectoriales específicas, como por otra parte parece que comienzan a introducirse en el ámbito penal e incluso en el contencioso-administrativo.

    • Interesante reflexión Andrés, que comparto plenamente. Y es precisamente esa idea de la norma de “no encerrar toda la variedad y riqueza de la mediación” y la de servir de base para la regulación de otros ámbitos, la que es necesario abordar si, como se dice, se quiere apostar realmente por la mediación.
      No cabe duda que desde ciertos sectores se está incentivando la mediación incluso admitiendo las oportunidades que ésta puede suponer en ámbitos como el penal o la mismísima Mediación Administrativa.
      La cuestión radica en que efectivamente se establezcan los medios normativos que definitivamente permitan a la Mediación llegar a donde debería llegar, evitando así que cuando cursamos la solicitud de mediación, por ejemplo en materia administrativa o comunitaria, que ésta sea rechazada con la justificación de que la materia está excluida de la Mediación. Aún cuando juristas de reconocido prestigio vienen avalando que la Mediación puede ir más alla, incluso abriendo pasos en materias regladas o sancionadoras, de poco vale si en la práctica real, quien pudiendo aceptar acudir a una Mediación, se apoya en la norma, en su carácter de administración y en el principio de legalidad, para declinar la invitación a sentarse a escuchar. Es un tanto aquello de “quiero, pero no puedo”. En definitiva, que quizás fuese necesario un impulso normativo y una verdadera implicación en la difusión y divulgación de la mediación que lleve a la práctica real lo que en ocasiones parecen meras intenciones.

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